Kommunalrechtlicher Rahmen für die Energieversorgung und Erzeugung von erneuerbaren Energien durch Kommunen

Art. 28 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz (GG) und Art. 11 Abs. 2 Satz 2 der Bayerischen Verfassung (BV) gewährleisten das Recht der Gemeinden, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. In den eigenen Wirkungskreis der Gemeinden fällt gemäß Art. 83 Abs. 1 Halbsatz 3 BV unter anderem die Versorgung der Bevölkerung mit Wasser, Licht, Gas und elektrischer Kraft als eine freiwillige Aufgabe der gemeindlichen Daseinsvorsorge. Die Aufgabe des Art. 83 Abs. 1 BV umfasst sowohl die Erzeugung und die Beschaffung von erneuerbarer und konventionell erzeugter Energie als auch die Versorgung von Endverbrauchern mit Energie.

Am 31. Juli 2023 wurde das Gesetz zur Änderung des Gemeinde- und Landkreis­wahlgesetzes und weiterer Rechtsvorschriften vom 24. Juli 2023 (GVBl. S. 385) bekanntgemacht (abrufbar unter: GVBl. 2023 S. 385 - Verkündungsplattform Bay­ern (verkuendung-bayern.de)(Link öffnet in einem neuen Fenster)). Dieses Gesetz sieht für die Gemeindeordnung Än­derungen des kommunalen Unternehmensrechts vor, die am 1. Januar 2024 in Kraft treten.

Gemäß Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GO in der Fassung des Änderungsgesetzes (im Fol­genden: GO n.F.) dienen künftig Tätigkeiten eines gemeindlichen Unternehmens zur Versorgung mit Strom, thermischer Energie (Wärme, Kälte) und Gas generell einem öffentlichen Zweck. Dies gilt auch für Versorgungstätigkeiten außerhalb des Gemeindegebiets. Kommunalrechtliche Voraussetzung für diese Tätigkeiten von gemeindlichen Unternehmen in der Energieversorgung wird nach Art. 87 Abs. 3 Satz 2 GO n.F. künftig nur noch sein, dass sie nach Art und Umfang in einem an­gemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen. Auf die sonstigen allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GO kommt es insoweit künftig nicht mehr an. Die Gemeinden können die Aufgabe der Energieversorgung daher ab dem 1. Januar 2024 auch unabhängig vom jewei­ligen Bedarf im Gemeindegebiet wahrnehmen, sofern die gemeindliche Leistungs­fähigkeit gewahrt bleibt. Damit wird der öffentliche Zweck gemeindlicher Tätigkei­ten zur Versorgung mit Strom, thermischer Energie und Gas – auch außerhalb des Gemeindegebiets – künftig gesetzlich fingiert.

Unberührt bleibt Art. 87 Abs. 2 GO, wonach bei einem Tätigwerden außerhalb des Gemeindegebiets die berechtigten Interessen der von der Versorgungstätigkeit betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften im Sinne des Abs. 2 Satz 2 ge­wahrt bleiben müssen. Bei der Versorgung mit Strom, thermischer Energie und Gas gelten weiterhin nur die Interessen als berechtigt, die nach den Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) eine Einschränkung des Wettbewerbs zulassen. Wie bisher gilt insoweit gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 EnWG, dass Betrei­ber von Energieversorgungsnetzen den Netzzugang nach § 20 Abs. 1 EnWG ver­weigern können, soweit sie nachweisen, dass ihnen die Gewährung des Netzzu­gangs aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen unter Berücksichtigung des Zwecks des § 1 EnWG nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Soweit dieser Ab­wehranspruch nicht erfüllt ist, müssen daher Gemeinden, die Energieversorgungs­netze betreiben, den Netzzugang durch Dritte (beispielsweise andere Gemeinden) grundsätzlich dulden.

Art. 87 Abs. 3 Sätze 3 bis 6 GO n.F. enthalten neue Regelungen für sog. verbun­dene Tätigkeiten. Diese werden gemäß Art. 87 Abs. 3 Satz 3 GO n.F. definiert als Tätigkeiten, die im Wettbewerb üblicherweise zusammen mit der Versorgung mit Strom, thermischer Energie und Gas erbracht werden. Ziel der Regelungen ist es, Zweifelsfragen zur zulässigen Reichweite der Tätigkeiten gemeindlicher Energie­versorgungsunternehmen auszuräumen und es diesen zu ermöglichen, mit dem Einsatz ihrer Ressourcen zur dringend erforderlichen Beschleunigung der Energie-und Mobilitätswende beizutragen.

Verbundene Tätigkeiten sind auch bisher schon überwiegend als sogenannte Annextätigkeiten anerkannt. Es wird klargestellt, dass sie zulässig sind, wenn sie im Verhältnis zum Hauptzweck (Versorgung mit Strom, thermischer Energie und Gas) eine untergeordnete Bedeutung einnehmen und diesen fördern. Damit können zulässige verbundene Tätigkeiten von unzulässigen, rein gewinnorientierten Tätig­keiten gemäß Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GO abgegrenzt werden. Nach Art. 87 Abs. 3 Satz 4 GO n.F. fördern verbundene Tätigkeiten den Hauptzweck insbesondere dann, wenn die Leistungen erforderlich sind, um Anlagen zur Versorgung mit Strom, thermischer Energie und Gas einschließlich der Nutzung für Zwecke der Elektromobilität zu errichten, zu warten oder instand zu setzen. Darunter können beispielhaft fallen:

• Installations- und Wartungsarbeiten an Photovoltaikanlagen oder anderen An­lagen zur Energieversorgung,
• die Errichtung und der Betrieb von Ladesäulen,
• die Erbringung sonstiger Mobilitätsdienstleistungen im Zusammenhang mit der Elektromobilität, beispielsweise entsprechende Carsharing-Angebote.

Bei verbundenen Tätigkeiten hat die Gemeinde gemäß Art. 87 Abs. 3 Satz 5 GO n.F. sicherzustellen, dass die berechtigten Interessen kleinerer Unternehmen, ins­besondere des Handwerks, berücksichtigt werden. Mit dieser Klausel sollen einer­seits wettbewerblichen und ordnungspolitischen Belangen Rechnung getragen werden, andererseits soll mit der Regelung aber auch die zügige Umsetzung der Energie- und Mobilitätswende gefördert werden. Angesichts der großen Heraus­forderungen beim Umbau der Energieversorgung ist davon auszugehen, dass die Zusammenarbeit zwischen den kommunalen Energieversorgungsunternehmen und dem örtlichen Handwerk und Gewerbe auch künftig konstruktiv fortgesetzt wird. Ausweislich der amtlichen Begründung (LT-Drucksache 18/28527, S. 72) dient dieses Berücksichtigungsgebot dem öffentlichen Interesse und begründet keine subjektiv-öffentlichen Rechte.

Für Tätigkeiten, die üblicherweise zusammen mit der Versorgung mit Trinkwasser erbracht werden, gelten gemäß Art. 87 Abs. 3 Satz 6 GO n.F. die Bestimmungen über verbundene Tätigkeiten (Art. 87 Abs. 3 Sätze 3 bis 5 GO n.F.) künftig ent­sprechend. Zulässig sind insoweit beispielsweise automatisierte Warnmeldungen bei Leckagen oder ungewöhnlichen Verbrauchsabweichungen, um im öffentlichen Interesse die sichere Versorgung mit Trinkwasser und einen sparsamen Umgang mit der wertvollen Ressource Trinkwasser zu gewährleisten.

Mit dem Gesetz zur Änderung des Bayerischen Klimaschutzgesetzes und weiterer Rechtsvorschriften vom 23.12.2022 (GVBl. 2022 S. 704) wurde Art. 3 Abs. 6 in das Bayerische Klimaschutzgesetz (BayKlimaG) eingefügt. Die Änderung ist am 1. Januar 2023 in Kraft getreten.

Nach Art. 3 Abs. 6 Satz 1 BayKlimaG können die Gemeinden, Landkreise und Be­zirke im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit Anlagen zur Erzeugung von erneuerba­ren Energien errichten und betreiben. Sie sind dabei nicht an die Deckung des vo­raussichtlichen Bedarfs in ihren jeweiligen Gebieten gebunden (Art. 3 Abs. 6 Satz 2 BayKlimaG). Es handelt sich um eine freiwillige Aufgabe, die auf jeder kom­munalen Ebene im eigenen Wirkungskreis wahrgenommen werden kann. Mit der Erzeugung von erneuerbaren Energien können die Gemeinden, Landkreise und Bezirke einen wichtigen Beitrag dazu leisten, dass – auch im Interesse des Klima­schutzes – die erforderliche Energie nachhaltig, sicher und von Importen möglichst unabhängig zur Verfügung gestellt werden kann und bezahlbar bleibt. Dies sind gewichtige öffentliche Belange, die durch das Hinzutreten der Landkreise und Be­zirke im Bereich der Energieerzeugung gefördert werden können. Vor diesem Hin­tergrund ist eine gesetzliche Lockerung sowohl hinsichtlich der gemäß Art. 4 Abs. 1 Landkreisordnung (LKrO) und Art. 4 Abs. 1 Bezirksordnung (BezO) vorge­sehenen Subsidiarität der Aufgabenwahrnehmung durch die Landkreise und Be­zirke als auch hinsichtlich des Kriteriums der Örtlichkeit bei der Erzeugung regene­rativer Energien durch Gemeinden, Landkreise und Bezirke vertretbar. Sie wird durch die überwiegenden Gemeinwohlbelange des Klimaschutzes und der siche­ren Verfügbarkeit bezahlbarer erneuerbarer Energien gerechtfertigt. Dass die Energieversorgung der (örtlichen) Bevölkerung gemäß Art. 83 Abs. 1 BV in den ei­genen Wirkungskreis der Gemeinden fällt, steht dem Hinzutreten der Landkreise und Bezirke im Bereich der Energieerzeugung nicht entgegen. Die Zuständigkeit der Gemeinden für die Versorgung der örtlichen Bevölkerung wird durch die Er­zeugung von erneuerbaren Energien durch die Landkreise und Bezirke nicht an­getastet.

Für den Begriff der erneuerbaren Energien, die die Kommunen gemäß Art. 3 Abs. 6 BayKlimaG erzeugen können, kann auf die Definition in § 3 Nr. 21 Erneuer­bare-Energien-Gesetz (EEG 2023) zurückgegriffen werden. Unter den Begriff der erneuerbaren Energien fällt danach:

• Wasserkraft (einschließlich der Wellen-, Gezeiten-, Salzgradienten- und Strömungsenergie)
• Windenergie
• solare Strahlungsenergie
• Geothermie
• Energie aus Biomasse (einschließlich Biogas, Biomethan, Deponiegas und Klärgas) sowie aus dem biologisch abbaubaren Anteil von Abfällen aus Haushalten und Industrie

Zu beachten ist, dass gemäß Art. 3 Abs. 6 Satz 3 BayKlimaG die Aufgabe der Ge­meinden, die Bevölkerung mit Energie zu versorgen, unberührt bleibt. Das Gesetz unterscheidet damit zwischen der Errichtung und dem Betrieb von Anlagen zur Er­zeugung erneuerbarer Energien einerseits - Tätigkeiten, die von allen Kommunen wahrgenommen werden können (Art. 3 Abs. 6 Satz 1 und 2 BayKlimaG) - und der Energieversorgung andererseits, die – im Kreis der „kommunalen Familie“ – den Gemeinden vorbehalten bleibt. Damit wird der verfassungsrechtlichen Bestim­mung des Art. 83 Abs. 1 Halbsatz 3 BV Rechnung getragen, wonach die Aufgabe der Energieversorgung zum eigenen Wirkungskreis der Gemeinden zählt.

Eine Versorgung von Endverbrauchern durch Landkreise und Bezirke ist daher auf Grundlage des Art. 3 Abs. 6 BayKlimaG nicht zulässig; hierfür sind nur die Ge­meinden zuständig. Landkreise und Bezirke müssen daher die von ihnen erzeugte erneuerbare Energie an gemeindliche Stadtwerke oder gewerbliche Energiever­sorgungsunternehmen vermarkten, soweit sie die gewonnene Energie nicht zur Deckung des eigenen Bedarfs verwenden.

Das BayKlimaG enthält Empfehlungen für die kommunalen Gebietskörperschaf­ten, um ihnen Handlungsspielräume auf dem Gebiet des Klimaschutzes zu eröff­nen. Damit können sie eigenverantwortlich einen eigenständigen Beitrag zum Er­reichen der Klimaschutzziele leisten.

• Gemäß Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 BayKlimaG wird den kommunalen Ge­bietskörperschaften empfohlen, eine Vorbildfunktion beim Klimaschutz wahr­zunehmen mit dem Ziel, bis zum Jahr 2028 eine klimaneutrale Verwaltung zu erreichen. Das Gesetz nennt dabei beispielhaft („insbesondere“) die Vor­bildfunktion bei der Energieeinsparung, der effizienten Bereitstellung, Um­wandlung, Nutzung und Speicherung von Energie sowie der Nutzung erneu­erbarer Energien. Es wird auch empfohlen, eine Vorbildfunktion bei Beschaf­fungen der Kommunen wahrzunehmen.
• Kommunale Grundstücke, insbesondere Wald- und Moorflächen sowie Ge­wässer in kommunaler Unterhaltslast, können nach der Empfehlung des Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 BayKlimaG in Übereinstimmung mit den Zielen des BayKlimaG bewirtschaftet werden. Dabei empfiehlt das Gesetz auch, kommunale Moorflächen bis zum Jahr 2040 im Sinne des Klimaschutzes bestmöglich zu erhalten, zu renaturieren und gegebenenfalls zu nutzen. Den Gemeinden, Landkreisen und Bezirken kommt bei der wirtschaftlichen Ver­waltung ihrer Grundstücke gemäß Art. 74 Abs. 2 Satz 1 GO, Art. 68 Abs. 2 Satz 1 LKrO bzw. Art. 66 Abs. 2 Satz 1 BezO ein Gestaltungs­spielraum zu, der im Sinne dieser gesetzlichen Empfehlung ausgefüllt wer­den kann. Die Bewirtschaftung und Nutzung kommunaler Grundstücke kann daher nach geltender Rechtslage zum Beispiel die Errichtung von Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien auf kommunalen Grundstücken um­fassen. Dies gilt nunmehr auch ohne Bezug zu einer landkreiseige­nen oder bezirkseigenen baulichen Anlage.
• Daneben können gemäß Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 BayKlimaG die kommu­nalen Erziehungs- und Bildungsträger über Ursachen und Bedeutung des Klimawandels sowie die Aufgaben des Klimaschutzes und der Anpassung an den Klimawandel aufklären und das Bewusstsein für die Mitwirkung des Einzelnen fördern.
• Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 und 3 BayKlimaG empfiehlt das Gesetz zudem, dass Behörden und Einrichtungen der kommunalen Gebietskörperschaften spätestens ab dem Jahr 2028 ihre verbleibenden (nicht vermeidbaren) Treibhausgasemissionen mit geeigneten Maßnahmen zugunsten des Klima­schutzes ausgleichen.
• Schließlich wird den kommunalen Gebietskörperschaften gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 BayKlimaG empfohlen, in Übereinstimmung mit den Program­men der Staatsregierung nach Art. 5 Abs. 1 BayKlimaG ergänzende örtliche Klimaschutzprogramme und Anpassungsstrategien aufzustellen und die da­rin vorgesehenen Maßnahmen umzusetzen. Da das Gesetz hierzu keine nä­heren Vorgaben macht, haben die Kommunen insoweit einen weiten Gestal­tungsspielraum.

Bei den Maßnahmen, die die Kommunen nach diesen Empfehlungen wahrneh­men, ist auf die Einhaltung der kommunalen Haushaltsgrundsätze zu achten. Ins­besondere muss die dauernde Leistungsfähigkeit der Kommune gesichert bleiben.

Die Aufgabe der Energieversorgung (Art. 83 Abs. 1 BV) umfasst auch die Energie­beratung durch Gemeinden. Daneben können Art. 51 Abs. 1 LKrO bzw. Art. 48 Abs. 1 BezO, wonach die Landkreise bzw. die Bezirke die öffentlichen Einrichtun­gen schaffen sollen, die für das wirtschaftliche Wohl ihrer Einwohner nach den Verhältnissen des Kreisgebiets bzw. des Bezirks erforderlich sind, in vertretbarer Weise dahingehend ausgelegt werden, dass es sich bei der Energieberatung ge­genüber Bürgern und anderen Kommunen auch um überörtliche Aufgaben han­deln kann, die von den Landkreisen und Bezirken freiwillig im eigenen Wirkungs­kreis übernommen werden können. Dabei ist zu beachten, dass eine Beratung einzelner Unternehmen durch eine Kommune grundsätzlich nur unter Beachtung des Beihilfen- und Wirtschaftsförderungsrechts zulässig ist.

Die Zusammenarbeit zwischen Kommunen kann in verschiedenen Rechtsformen erfolgen. Das Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit (KommZG) sieht hier für die folgenden öffentlich-rechtlichen Rechtsformen vor:

• kommunale Arbeitsgemeinschaften
• Zweckvereinbarungen
• Zweckverbände
• gemeinsame Kommunalunternehmen

Daneben stellen in der Regel auch kommunal getragene Unternehmen in Privat­rechtsform (Art. 92 ff. GO, Art. 80 ff. LKrO, Art. 78 ff. BezO) geeignete Rechtsfor­men für eine Kooperation bei der Energieerzeugung und -versorgung dar.

Für die Rechtsformwahl ist eine Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen und rechtlichen Anforderungen sowie eine Abwägung der Vor- und Nachteile anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls durchzuführen. Es empfiehlt sich, die Rechtsaufsichtsbehörden, die beratend zur Seite stehen, bereits im Vorfeld eines Anzeigeverfahrens einzuschalten.

Die Aufgabe gemäß Art. 3 Abs. 6 BayKlimaG, Anlagen zur Erzeugung von erneu­erbaren Energien zu errichten und zu betreiben, ist jeder kommunalen Ebene (Ge­meinden, Landkreise und Bezirke) zugewiesen. Deshalb kann für die Erzeugung von erneuerbaren Energien auch eine Zusammenarbeit von Körperschaften ver­schiedener kommunaler Ebenen in Betracht kommen. Da die Kommunen gemäß Art. 3 Abs. 6 Satz 2 BayKlimaG nicht an die Deckung des voraussichtlichen Be­darfs in ihren jeweiligen Gebieten gebunden sind, ist auch bei der Zusammenar­beit keine Bedarfsermittlung erforderlich.

Wenn eine Gemeinde die Aufgabe der Energieversorgung einem Zweckverband oder einem gemeinsamen Kommunalunternehmen übertragen hat, war die Reich­weite der Aufgabenübertragung nach der bisher [Anm.: vor dem 1. Januar 2024] geltenden Rechtslage durch den Energiebedarf der einzelnen gemeindlichen Verbandsmitglieder bzw. der einzel­nen Träger des Kommunalunternehmens in ihren jeweiligen Gebietsgrenzen be­grenzt. Dasselbe galt für die Ausgliederung der Energieversorgung in ein privat­rechtlich verfasstes kommunales Unternehmen der Gemeinde. Damit der Begren­zung auf den örtlichen Bedarf Rechnung getragen werden konnte, waren die ein­zelnen Bedarfsmengen der beteiligten Gemeinden zu addieren, um kalkulatorisch die Höchstmenge der zu erzeugenden Energie zu ermitteln. Dies bedeutet, dass der Zweckverband, das gemeinsame Kommunalunternehmen oder das Unternehmen in Privatrechtsform bei einer Versorgung von Endverbrauchern mit Energie auf die jeweiligen Bedarfsmengen in den Mitgliedsgemeinden begrenzt war. Diese Be­grenzung entfällt mit Inkrafttreten des Art. 87 Abs. 3 GO n.F. am 1. Januar 2024.

Generell ist aber zu beachten, dass die an einer Zusammenarbeit beteiligten Kom­munen nur diejenigen Aufgaben gemeinsam wahrnehmen oder übertragen kön­nen, die sie nach der Rechtslage bereits haben. Allein durch Formen der kommu­nalen Zusammenarbeit können Aufgaben, die den Beteiligten gesetzlich nicht zu­gewiesen sind, nicht begründet werden. Soweit die Energieversorgung (Beliefe­rung von Endverbrauchern mit Energie) im Wege kommunaler Zusammenarbeit erfüllt wird, ist zu beachten, dass diese Aufgabe nach Art. 83 Abs. 1 BV aus­schließlich der gemeindlichen Ebene zugewiesen ist. Kommunale Kooperationen in der Energieversorgung setzen daher zwingend die Beteiligung mindestens einer Gemeinde voraus. Bei der konkreten Ausgestaltung einer solchen Kooperation ist in der Verbandssatzung (bei Zweckverbänden) bzw. in der Unternehmenssatzung (bei gemeinsamen Kommunalunternehmen) differenziert darzustellen, dass

• die Versorgung von Endverbrauchern auf einer gemeindlichen Aufgaben­übertragung beruht und
• sich die Beteiligung von Landkreisen und Bezirken nur auf die Vermark­tung von Energie auf anderem Weg bezieht (sh. oben unter „Errichtung und Betrieb von Anlagen zur Erzeugung von erneuerbaren Energien“). 

Nicht zulässig wäre es, die Zuständigkeit für die Aufgabe der Energieversorgung auf eine Körperschaft einer anderen kommunalen Ebene (Landkreise, Bezirke) zu verlagern, beispielsweise durch eine Zweckvereinbarung.

Darüber hinaus können sich bei der Energieerzeugung und -versorgung auch gemischtwirtschaftliche Betätigungen anbieten, bei denen Kommunen mit privaten Wirtschaftsteilnehmern – insbesondere Energieversorgungsunternehmen in priva­ter Trägerschaft – zusammenarbeiten. Für private Wirtschaftsteilnehmer gelten die kommunalrechtlichen Bindungen, die auch im liberalisierten Energiemarkt einzu­halten sind, nicht. Daher kann sich deren Beteiligung an einer Kooperation mit Kommunen anteilsmäßig ebenfalls auf die Versorgung von Endkunden mit Ener­gie erstrecken.

An Arbeitsgemeinschaften können sich sowohl Gemeinden, Landkreise und Be­zirke als auch natürliche Personen und juristische Personen des Privatrechts be­teiligen, Art. 4 Abs. 1 KommZG. Arbeitsgemeinschaften können sich daher bei­spielsweise dazu eignen, Pläne zum Ausbau von Versorgungsstrukturen zwischen mehreren Gemeinden – auch unter Beteiligung von privaten Wirtschaftsteilneh­mern – aufeinander abzustimmen.

Auch natürliche Personen und juristische Personen des Privatrechts können Mit­glieder eines Zweckverbands sein. Art. 17 Abs. 2 Satz 2 KommZG setzt hierfür je­doch voraus, dass durch deren Mitgliedschaft die Erfüllung der Verbandsaufgaben gefördert wird und Gründe des öffentlichen Wohls nicht entgegenstehen. Diese besonderen Voraussetzungen sind jeweils im Einzelfall zu prüfen. Für gemischtwirtschaftliche Betätigungen in der Energiewirtschaft werden sich in der Regel e­her die Handlungsformen des kommunalen Unternehmensrechts anbieten, soweit ein angemessener Einfluss der beteiligten Kommunen auf das Unternehmen ge­wahrt bleibt.